Afin d’accompagner les entreprises touchées par la crise du Covid 19, le législateur a créé plusieurs aides dont « l’exonération exceptionnelle Covid » et « l’aide au paiement des cotisations patronales » (art 65 de la loi n° 2020-935 du 30 juillet 2020 – art 9 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020).

Durant les périodes de « confinement » les entreprises, sur simple déclaration, pouvaient bénéficier de ces aides.

Mais depuis plusieurs mois, les URSSAF en quête d’argent notifient des décisions d’inégibilité aux mesures.

Au-delà des arguments de fond qui peuvent être avancés pour contester ces décidons, au moins deux arguments de procédure peuvent utilement être soulevés.

La nécessité d’une procédure contradictoire.

Les URSSAF ont massivement remis en cause ces aides via vérification opérées sur les DSN. Or, en cas de remise en cause d’une aide déclarée à la suite d’une vérification de la DSN, la procédure à respecter était prévue, jusqu’au 1^er janvier 2024, par l’article R. 243-43-4 du CSS ainsi libellé (dans sa version modifiée par le décret n°2016-941 du 8 juillet 2016) :

« Lorsqu’à l’issue des vérifications mentionnées à l’article R. 243-43-3, l’organisme de recouvrement envisage un redressement, il en informe le cotisant en lui indiquant :1° Les déclarations et les documents examinés ; 2° Les périodes auxquelles se rapportent ces déclarations et documents ; 3° Le motif, le mode de calcul et le montant du redressement envisagé ; 4° La faculté dont il dispose de se faire assister d’un conseil de son choix pour répondre aux observations faites, sa réponse devant être notifiée à l’organisme de recouvrement dans un délai de trente jours ; 5° Le droit pour l’organisme d’engager la mise en recouvrement en l’absence de réponse de sa part à l’issue de ce même délai (…) ».

Au visa de cette disposition, la Cour d’Appel de Nancy a jugé que :

« en l’état des énonciations figurant sur la décision du 11 février 2022 qui se bornent à informer la société de son inéligibilité aux mesures d’exonération et d’aide au paiement des cotisations, la société se ne saurait se prévaloir d’une absence de mise en demeure dès lors que par cette décision l’URSSAF n’entend pas encore poursuivre le recouvrement des sommes en cause puisqu’elle informe la société que cette remise en cause entrainera un rappel de cotisations En revanche, il convient de constater que tant la lettre du 17 novembre 2021 que celle du 11 février 2022 ne comportent pas les informations concernant le mode de calcul et le montant du redressement envisagé, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix pour répondre aux observations faites, sa réponse devant être notifiée à l’organisme de recouvrement dans un délai de trente jours et l’information quant au droit pour l’organisme d’engager la mise en recouvrement en l’absence de réponse de sa part à l’issue de ce même délai. Il s’ensuit que les formalités édictées par ces textes, pour conférer à la procédure un caractère contradictoire n’ayant pas été respectées, le redressement auquel a entendu procéder l’URSSAF n’est pas valide et il convient, réformant le jugement entrepris, de rejeter ses demandes en paiements » (CA Nancy, 16 janvier 2024, N° RG 23/01680, v. dans le même sens : TJ du Mans, 14 février 2024, N° RG 22/00274).

La nécessité d’une mise en demeure

L’inégibilité ne peut être prononcée que par mise en demeure. C’est, là encore, clairement ce qui ressort des dispositions de l’article R. 243-43-4 du CSS :

« Lorsque le cotisant a fait part de ses observations dans le délai prévu au 4°, l’organisme de recouvrement lui confirme s’il maintient ou non sa décision d’engager la mise en recouvrement pour tout ou partie des sommes en cause. L’organisme de recouvrement engage, dans les conditions définies à l’article R. 244-1, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et des pénalités de retard faisant l’objet du redressement :

-soit à l’issue du délai fixé au 4° en l’absence de réponse du cotisant parvenue dans ce délai à l’organisme ;

-soit après l’envoi par l’organisme de recouvrement du courrier par lequel il a été répondu aux observations du cotisant ».

Et l’article R. 244-1 du même code renvoie bien à la notion de mise en demeure.

La Cour de Nancy a confirmé ce point :

« Les opérations d’examen des déclarations sociales nominatives auxquelles a procédé l’URSSAF ne sauraient se rapporter à un contrôle sur place ou encore un contrôle sur pièces, notamment en raison de l’effectif de la société. En revanche, et comme l’URSSAF le soutient, ces opérations relèvent du cadre des vérifications sur pièces prévues aux articles R. 243-43- 3 et R. 243-43-4 du code de sécurité sociale. Il résulte de ces dispositions que lorsque l’URSSAF entend faire usage procéder à une vérification en application de ces textes, cet organisme de sécurité sociale doit, d’une part, en informer le cotisant selon les modalités énoncées à l’article Page 10 / 12 16 janvier 2024 R. 243-43-4 alinéa 1e, d’autre part, en cas d’observation lui confirmer s’il maintient ou non sa décision d’engager la mise en recouvrement pour tout ou partie des sommes en cause. Il s’ensuit que cet organisme s’il entend poursuivre le recouvrement y procède ensuite par la délivrance d’une mise en demeure selon les conditions de l’article R. 244-1 du code de sécurité sociale auxquelles les dispositions en cause font référence. Il s’ensuit qu’en l’état des énonciations figurant sur la décision du 11 février 2022 qui se bornent à informer la société de son inéligibilité aux mesures d’exonération et d’aide au paiement des cotisations, la société se ne saurait se prévaloir d’une absence de mise en demeure dès lors que par cette décision l’URSSAF n’entend pas encore poursuivre le recouvrement des sommes en cause puisqu’elle informe la société que cette remise en cause entrainera un rappel de cotisations ».

D’ailleurs, dans une affaire similaire, le Tribunal Judiciaire de Paris a rejeté les prétentions de l’URSSAF :

« Par décision du 10 septembre 2021, l’URSSAF a refusé à la société [3] le bénéfice du dispositif d’exonération des cotisations patronales et d’aide au paiement des cotisations sociales.

La société soutient que ce courrier lui a été adressé à une adresse erronée, sans être contredite pas l’URSSAF qui ne justifie pas de la réception de ce courrier par la société, lequel ne saurait en tout état de cause valoir mise en demeure.

L’URSSAF ne justifie pas de l’envoi d’une mise en demeure préalable aux prélèvements opérés sur le compte bancaire de la société en date des 2 décembre 2021, 2 janvier 2022, 2 février 2022 et 2 mars 2022 et ne conteste pas que ceux-ci avaient pour objet la récupération du montant de l’aide au paiement des cotisations retenu par la société ce qui équivaut à un redressement.

Faute d’avoir été précédée d’une mise en demeure, la récupération opérée est donc irrégulière et l’URSSAF sera condamnée à restituer à la société [3] la somme de 28 195 euros » (TJ Paris, 15 mai 2024, n° 22/02922).

Certes, la décision administrative concernant le rappel de cotisations ne doit pas nécessairement indiquer la mention « Mise en demeure » dès lors que son contenu est clair.

Mais l’article R. 244-1 précise que ce document doit préciser « la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent. ».

Surtout, la mise en demeure doit comporter la mention suivant laquelle le débiteur a un mois pour régulariser sa situation. Faute de cette mention, la décision administrative est nulle (Cass civ.2°.31 mai 2005. pourvoi n° 03-30658 – 19 décembre 2019. pourvoi n° 18-23623 – 12 mars 2020. pourvoi n° 18-20008 – 7 janvier 2021, pourvoi n° 19-22978  19-23973- Paris. Pôle 6 – Chambre 12. 9 septembre 2022. RG n° 19/06829, 23 septembre 2022. RG n° 17/11824) et prive en conséquence de fondement l’obligation au paiement des sommes qui en faisaient l’objet.

La prescription

Le cotisant pourra se demander l’intérêt d’obtenir une annulation de la décision de l’URSSAF si celle-ci est en mesure de reprendre la même décision, purgée de ses vices de procédure …

L’intérêt réside dans la prescription.

En effet, aux termes de l’article L. 244-3, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, les cotisations et contributions sociales se prescrivent par trois ans à compter de la fin de l’année civile au titre de laquelle elles sont dues.

Ainsi, si suffisamment de temps s’est écoulé entre la période objet des aides financières et l’envoi de la mise en demeure, les sommes sont définitivement acquises par le cotisant et l’URSSAF ne peut plus les remettre en cause.

Par exemple, dans l’affaire tranchée par le Tribunal Judiciaire de Paris, la juridiction indique que :

« En l’espèce, la société [3] a formulé une demande d’exonération des cotisations et contributions sociales au titre des mois de février à mai 2020. L’URSSAF lui a refusé le bénéfice de cette exonération par courrier du 10 septembre 2021. Cette décision, pas plus que la saisine de la commission de recours n’ont eu pour effet d’interrompre le délai de prescription triennale. Le 10 janvier 2024, l’URSSAF a mis en demeure la société de payer la somme de 40 581 euros au titre des cotisations (38 650 euros) et majorations de retard (1 931 euros) dues au titre des mois de février à mai 2020.

Or, cette mise en demeure ayant été émise plus de trois ans après l’année civile au titre de laquelle les cotisations étaient dues, soit le 31 décembre 2020, l’action en recouvrement de l’URSSAF est prescrite.

Dès lors, et sans besoin de statuer sur la question de l’éligibilité de la société [3] au dispositif d’exonération des cotisations patronales et d’aide au paiement des cotisations sociales en faveur des entreprises en difficultés, impactées par les conséquences financières liées à l’épidémie de Covid-19, il sera fait droit aux demandes de la requérante » (TJ Paris, 15 mai 2024, n° 22/02922).

Nicolas Taquet

Avocat au Barreau de Pau

Il manque une signature ? C’est la nullité du redressement URSSAF

Conformément à une jurisprudence constante en la matière, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence vient d’annuler un redressement pour travail dissimulé car la lettre d’observations n’était pas signée par le Directeur de la Caisse (CA Aix-en-Provence, 15 avril 2024, n° 22/07830).

Des classiques faits de travail dissimulé

Les faits d’espère étaient classiques : un soir de mars 2015, un petit groupe de policiers et d’inspecteurs de l’URSSAF ont opéré un contrôle surpris dans une série d’établissements. Le but est de débusquer des faits de travail dissimulé. Le cas le plus classique est celui de l’absence de DPAE. Dans un magasin, l’URSSAF note que « deux personnes se trouvent derrière le comptoir du bar pour la préparation des boissons, une personne se trouve en salle pour la prise des commandes et le service des clients et une personne se trouve derrière la table de mixage pour l’animation de la soirée ». Ces quatre personnes sont inconnues de l’URSSAF, c’est-à-dire en situation de travail dissimulé.

Résultat : une mise en demeure en date du 22 septembre 2015 d’un montant total de 8 035 euros dont 6 593 euros de cotisations outre 955 euros de majorations de redressement et 487 euros de majorations de retard.

Après un rejet de sa contestation par la Commission de Recours Amiable puis par le Tribunal Judiciaire, la société ne perd pas espoir de faire annuler sa dette et fait appel.

Contrôle d’assiette et contrôle pour recherche de travail dissimulé : deux procédures contradictoires distinctes

La Cour d’Appel rappelle que dans son arrêt du 9 octobre 2014 (2e Civ., 13-16.110), la Cour de cassation a posé le principe de l’autonomie de la procédure de contrôle de droit commun de celle fondée sur les articles L.8271-1 et suivants du code du travail.

En effet, selon la Cour, « les dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne sont pas applicables aux opérations ayant pour objet la recherche et la constatation d’infractions constitutives de travail illégal, engagées sur le fondement des articles L.8271-1 et suivants du code du travail ».

Ainsi, lorsqu’elle commence un contrôle basé sur les dispositions de l’article L.8271-1 et suivants du code du travail, l’URSSAF doit suivre cette procédure jusqu’au bout et ne peut emprunter (on serait presque tenté de dire « choisir ») les dispositions applicables au cas de contrôle d’assiette classique, de droit commun.

Lutte contre le travail dissimulé : signature obligatoire de la lettre d’observations par le Directeur de l’organisme

En matière de lutte contre le travail dissimulé, l’ancien article R.133-8 du code de la sécurité sociale disposait que « lorsqu’il ne résulte pas d’un contrôle effectué en application de l’article L.243-7 du présent code (…), tout redressement consécutif au constat d’un délit de travail dissimulé est porté à la connaissance de l’employeur ou du travailleur indépendant par un document daté et signé par le directeur de l’organisme de recouvrement, transmis par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception ».

Or, la Cour d’Appel note que « la lettre d’observations datée du 5 juin 2015, mentionne que l’objet du contrôle est la ‘recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L.8221-1 du code du travail ». Elle en conclue donc que l’URSSAF s’est implicitement placée sur le terrain de l’article L.8271-1 et suivants du code du travail.

Par suite, conformément aux dispositions de l’article R.133-8 du code de la sécurité sociale, la lettre d’observations devait être signée par le Directeur de l’URSSAF.

Or, la Cour constate que tel n’est pas le cas. Elle ne le dit pas, mais sans doute la lettre d’observations a été signée simplement par l’inspecteur présent au moment du contrôle. Et à défaut de sa signature par le directeur de l’organisme de recouvrement, la lettre d’observations est affectée d’une irrégularité de fond, justifiant l’annulation de l’entier redressement, sans même que soit exigée la preuve d’un préjudice. (2e Civ., 7 septembre 2023, n°21.20657, 2e Civ., 9 octobre 2014, n°13-19493).

On ne le répètera jamais assez : c’est principalement par des moyens de forme et de procédure qu’il est possible de faire annuler un redressement URSSAF.

Nicolas Taquet

Avocat au barreau de Pau

C’est une drôle d’affaire qu’a eu à juger la Cour d’Appel de Pau le 19 octobre 2023. L’URSSAF (ou Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et des Allocations Familiales) réclamait à un CCAS (ou Centre Communal d’Action Social) la somme de 5.000 euros (CA Pau, 19 octobre 2023, n° 21/01300).

Un seul but mais des méthodes différentes

Décidément, et bien que ces deux entités ouvrent tous deux pour le bien-être « social, » l’une d’entre elle en a une vision légèrement plus … inquisitrice.

En effet, le CCAS est un service public géré par la Commune et peut avoir pour objet d’offrir différentes prestations à caractère social aux plus âgés et démunis : aide alimentaire, soins d’urgence … Il s’agit d’un service public administratif, c’est-à-dire non tourné vers le profit.

Inutile de rappeler que si les URSSAF sont tournées vers la « protection sociale » et sont « au côté des entreprises » (selon la propagande officielle), elles sont en réalité à l’origine de très nombreuses liquidations judiciaires et même de suicides de dirigeants qu’elles dépouillent et poussent régulièrement à bout.

Or, justement, l’URSSAF Midi-Pyrénées a entendu contrôler un CCAS d’une Commune des Hautes-Pyrénées.

Cela n’est pas sans rappeler qu’en 2013, l’URSSAF Nord-Pas-de-Calais avait redressé la communauté d’Emmaüs de Saint-Omer de près de 200.000 euros (https://www.capital.fr/votre-carriere/emmaus-donne-un-petit-pecule-a-ses-compagnons-lurssaf-lui-reclame-plus-de-80-000-euros-1277906).

Idem, en 2017, la même URSSAF avait mis en demeure la CAF (un autre organisme de sécurité sociale) de lui payer la rondelette somme de 219.164 euros y compris les majorations de retard de 27.587 euros. Bref une lutte anthropophage entre organismes de sécurité sociale frères !

Une mise en demeure confirmée …

De quoi était coupable ce service public au chevet des plus pauvres ?

Le CCAS avait déclaré une exonération « aides à domicile » (prévue par la loi) et avait déclaré un certain nombre frais professionnels, notamment le versement, aux accueillants familiaux, d’une une « allocation forfaitaire » de 250 € par mois et par personne âgée représentative des frais d’entretien de cette dernière.

Diantre ! Quels crimes honteux !

Mais heureusement, l’URSSAF a veillé. L’organisme a d’abord demandé des pièces au CCAS puis est venu contrôler sur place, pour vérifier si les studios occupés par ces pauvres personnes âgées entraient bien dans les critères pour permettre l’application de l’exonération.

Malheureusement pour le CCAS, la Cour d’Appel de Pau note que « les personnes âgées ne peuvent être considérées comme étant accueillies au domicile d’accueillants familiaux au sens des dispositions ci-dessus de l’article L.442-1 du code de l’action sociale et des familles alors qu’elles occupent un studio qui, au vu de la convention d’occupation précaire et de façon certaine, ne fait pas partie du domicile du salarié accueillant familial ».

Pour ce qui est des frais professionnels, elle estime que : « il a été constaté que l’indemnité était versée à l’accueillant familial y compris pendant ses congés et qu’elle ne l’était pas à son remplaçant ». Cela a immédiatement entraîné une réintégration des frais déclarés dans l’assiette.

… Mais à quel prix ?

Finalement, le seul intérêt de cette histoire est de nous faire prendre conscience que l’URSSAF n’en n’est pas à ça prêt pour récolter les quelques milliards de déficit du régime général de la sécurité sociale.

Elle nous montre toute la mesquinerie dont l’URSSAF est capable lorsqu’elle s’attaque aux « petits » : pour dépouiller un centre social de 5.000 euros, l’URSSAF a déployé toute son artillerie de contrôle, de mise en demeure.

La grande classe …

Nicolas Taquet

Avocat au barreau de Pau

« Rien ne sert de courir, il faut partir à point » ou quand l’URSSAF est trop pressée de racketter un cotisant

C’est cette fable de La Fontaine qui vient à l’esprit en lisant l’arrêt 21/05930 rendu par la Cour d’Appel de Bordeaux le 14 mars 2024.

« Notre Lièvre n’avait que quatre pas à faire ».

Dans cette histoire, après l’envoi d’un avis de contrôle, une entreprise basée à Bordeaux a vu débarquer plusieurs inspecteurs URSSAF dans son service RH et paie. Les inspecteurs ont posé une foultitude de questions à l’ensemble des cadres et dirigeants de la société.

Puis, le lièvre laissa la tortue « Aller son train de Sénateur » et méprisa « une telle victoire ».

La société contesta les chefs de redressements mentionnés dans la lettre d’observations, mais en vain.

Résultat des courses ? Un juteux redressement de 885.160 euros, portant sur 23 chefs de redressement, réparti sur 73 établissements. Ce sont donc au total 73 mises en demeure qui ont été notifiées !

Le cotisant a bien entendu contesté ces 73 mises en demeure devant la Commission de Recours Amiable mais cela n’y changea rien. Eu égard à l’importance du redressement, la société contesta la décision. Mais le Tribunal Judiciaire de Bordeaux confirma toutes les mises en demeure. Bref, échec sur échec pour la société.

« De quoi vous sert votre vitesse ? ».

Dans cette histoire, l’avis de contrôle envoyé à la société précisait que les opérations de contrôle étaient prévues pour débuter le 3 février 2015 … Malheureusement pour eux, les inspecteurs de l’URSSAF étaient trop pressés de redresser l’entreprise.

En effet, dès le 28 janvier 2015, l’URSSAF a procédé à une « Réunion d’ouverture » (sic), qui était « préalable à l’intervention » et avait pour objet la présentation « des deux inspecteurs du recouvrement en charge de la vérification », « la méthodologie du contrôle » et du « déroulement des opérations ».

Mais ce n’est pas du tout ce qui s’est passé.

Car des participants ont attesté que « dès cette réunion, nous étions entrés dans le vif du sujet, notamment sur l’AUV qui est un des sujets sensibles entre leur position et la nôtre. À la fin de la réunion nous avons abordé la logistique (ordinateur, bureau, badge, café…) ». Un autre participant évoque que « nous avons précisément évoqué le fond du redressement et notamment deux sujets qui donnent habituellement lieu à des redressements de la part de l’Urssaf : l’AUV et les frais professionnels.»

La Cour d’Appel de Bordeaux a sèchement censuré l’URSSAF. Elle indique dans son arrêt que : « les articles L. 243-7 et suivants et R.243-59 et suivants du code de la sécurité sociale définit les pouvoirs des agents de contrôle mais également les droits et garanties des cotisants. En particulier, l’impératif de l’avis préalable à la mise en oeuvre du contrôle a notamment pour but de porter à la connaissance du redevable la date de la première visite de l’inspecteur, ce qui permet à l’entreprise de préparer sa défense et de choisir éventuellement un conseil qui l’assistera tout au long des opérations de contrôle dans le cadre du principe du contradictoire ».

Elle en conclue logiquement que : « En interrogeant les cadres de la société en charge des ressources humaines sur plusieurs éléments relatifs à la définition des frais professionnels et avantages bénéficiant aux salariés de l’entreprise, les agents de l’Urssaf Aquitaine ont engagé les opérations de contrôle, qui n’avaient pourtant été annoncées qu’à compter du 3 février suivant, dès le 28 janvier 2015. Il en résulte que, incorrectement informée de la nature de ce rendez-vous du 28 janvier 2015, la société n’a pu organiser sa défense utilement, cela en violation du respect du contradictoire. L’irrégularité de la procédure entraîne l’annulation de l’ensemble des mises en demeure et des redressements notifiés ».

Morale de l’histoire ? Rien ne sert de courir ; il faut partir à point.

Nicolas Taquet

Avocat au barreau de Pau

Sanction administrative pour non-respect des délais de paiement interentreprises : procédure et moyens de défense

A grands renforts de communiqués de presse, le ministère de l’Économie et des finances s’enorgueillit de lourdes amendes administratives prononcées à l’encontre de sociétés ne respectant pas la réglementation relative aux délais de paiements interentreprises. Encore récemment, SFR était sanctionné d’une telle amende pour un montant de 3,7 millions d’euros. En la matière, le droit est pour le moins léger et laisse une grande latitude à l’administration. La jurisprudence, bien que rare en la matière, montre pourtant que des moyens de défense existent.

Le principe découlant du droit européen est clair : l’article L. 441-10 du code de commerce dispose que :

« I.-Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues ne peut dépasser trente jours après la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée. Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser soixante jours après la date d’émission de la facture. Par dérogation, un délai maximal de quarante-cinq jours fin de mois après la date d’émission de la facture peut être convenu entre les parties, sous réserve que ce délai soit expressément stipulé par contrat et qu’il ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier »

Cette obligation est détaillée et adaptée à certains secteurs spécifiques aux articles L. 441-11 à L. 441-13 du même code. Lorsque ces délais ne sont pas respectés, l’administration peut sanctionner la société après un contrôle et après avoir respecté une période contradictoire.

1. La procédure de contrôle

Les manquements aux délais plafonds de paiement sont recherchés, constatés est sanctionnés sur la base de l’article L. 470-2 du code de commerce. Cette disposition prévoit d’abord que la procédure de contrôle se déroule dans les conditions fixées à l’article L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8 du code de commerce.

Très concrètement, ce sont les agents de la DGCCRF, et des DREETS qui opèrent les contrôles. Ces contrôles peuvent avoir lieu au hasard, ou même sur dénonciation d’un prestataire non payé dans les temps. A cet égard, notons toutefois que les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes courent un plus grand risque, puisqu’elles doivent communiquer les délais de paiement de leurs fournisseurs et de leurs clients^[1].

Le premier contact s’opère le plus souvent par mail, téléphone ou courrier. Toutefois, les agents ne sont pas dans l’obligation de prévenir d’un contrôle sur place. Dans le cadre de leur contrôle, ces agents possèdent de larges pouvoirs. Ils possèdent un important droit d’accès aux locaux de l’entreprise^[2], mais utiliseront surtout un droit de communication presque absolu^[3]. Ainsi, pourront être sollicités la balance auxiliaire sous format numérique, le grand livre fournisseurs et le grand livre clients, un échantillon de factures papier et leurs preuves de paiement^[4] ou encore les liasses fiscales. Les agents peuvent également entendre toute personne susceptible d’apporter des éléments utiles à leurs constatations.

Le plus souvent, ces agents procèdent dans un premier temps à une analyse du grand livre fournisseur, sur la base de laquelle, de manière échantillonnaire, ils calculent ensuite le retard moyen pondéré ainsi que le montant de rétention de trésorerie. Attention, la société contrôlée aura tout intérêt à vérifier que l’échantillon choisit par l’administration est bien représentatif de son activité^[5]. Si ce premier examen fait apparaître des délais de paiement non conformes aux prescriptions légales, les agents peuvent ensuite pousser leurs investigations par un contrôle plus large et plus approfondi en sollicitant et en analysant un grand nombre de documents.

A noter : la réticence à fournir les informations et documents demandés par les agents pourra être analysée en délit « d’obstacle à l’exercice des fonctions des agents habilités » sévèrement puni par la législation.

Au terme du contrôle, les agents dressent un procès-verbal^[6] qui fait foi jusqu’à preuve du contraire^[7], d’où l’importance du dialogue dés la phase de contrôle.

1. La demande de rescrit

Dans le sillage du « droit à l’erreur », la loi ESSOC a introduit un système de « rescrit » permettant à une société de demander à l’administration de prendre une position formelle sur la légalité de sa pratique. Aux termes des dispositions de l’article L. 441-15 du code de commerce :

« I.-Tout professionnel opérant dans un secteur économique mentionné au III peut demander à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation de prendre formellement position sur la conformité aux deuxième, troisième et quatrième alinéas du I de l’article L. 441-10 des modalités de computation des délais de paiement qu’il envisage de mettre en place. Cette prise de position formelle a pour objet de prémunir ce professionnel d’un changement d’appréciation de l’autorité administrative qui serait de nature à l’exposer à la sanction administrative prévue à l’article L. 441-16 ».

Les deux secteurs concernés sont les suivants :

• Le secteur de l’industrie automobile répertorié sous la division 29 de la section C de la nomenclature des activités françaises ;
• Le secteur de la construction répertorié sous la section F de la nomenclature des activités françaises.

L’article R. 441-8 du même code désigne le DREETS comme l’autorité compétente pour cette prise de position formelle. Le contenu de la demande de rescrit, ainsi que la procédure sont fixés par voir réglementaire. C’est un arrêté du 13 mai 2019 qui fixe les modalités de demande de ce rescrit.

L’administration a deux mois à compter de la date de réception de la demande pour prendre position. La réglementation ne précise pas si l’absence de réponse fait naître une décision implicite d’acceptation ou de rejet. En l’absence de précision, il est nécessaire de se rapporter aux dispositions générales de l’article L. 321-1 du CRPA en vertu desquelles le silence de l’administration sur la demande vaut décision implicite d’acceptation. Les sociétés ont donc tout intérêt à solliciter ce rescrit.

Enfin, l’article L. 441-15 du code de commerce précise les cas dans lesquels la validité du rescrit prend fin :

• Lorsque la situation du professionnel n’est plus identique à celle présentée dans sa demande ;
• Lorsqu’une modification de dispositions législatives ou réglementaires de nature à affecter cette validité est entrée en vigueur ;
• Lorsque l’autorité administrative notifie au professionnel, après l’avoir préalablement informé, la modification de son appréciation.

En revanche, le dispositif du « droit au contrôle » et son corollaire, le « droit à l’erreur » prévus par les dispositions du code des relations entre le public et l’administration ne semblent pas pouvoir être appliqués à cette sanction. En effet, le droit à l’erreur n’est pas opposable lorsque les sanctions sont « requises pour la mise en œuvre du droit de l’Union européenne » au sens de l’article L. 123-1 du CRPA^[8]. De plus, ce droit n’est pas non plus opposable « en cas de mauvaise foi ou de fraude », ce qui, à la lecture des travaux préparatoires de la loi ESSOC, semble nécessairement être le cas en matière de retard de paiement^[9]. Cela confirme une fois de plus que ce droit n’est finalement qu’un gadget rarement applicable, loin des ambitions initiales et des attentes de certains.

1. La procédure contradictoire

Conformément au IV de l’article L. 470-2 du code de commerce : « Avant toute décision, l’administration informe par écrit la personne mise en cause de la sanction envisagée à son encontre, en lui indiquant qu’elle peut prendre connaissance des pièces du dossier et se faire assister par le conseil de son choix et en l’invitant à présenter, dans le délai de soixante jours, ses observations écrites et, le cas échéant, ses observations orales ». En réalité, cette disposition rappelle presque mot à mot le caractère nécessairement contradictoire de toute procédure de sanction administrative, prévu à l’article L. 122-1 du CRPA, à cette différence près que le CRPA exige, en outre, que la lettre de l’administration fasse mention expresse des griefs exprimés contre la personne visée.

Pour sa part, le Conseil d’État estime que : « le respect du principe général des droits de la défense suppose que la personne concernée soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et puisse avoir accès aux pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus, à tout le moins lorsqu’elle en fait la demande »^[10].

En pratique, le courrier de notification de procédure contradictoire comporte bien souvent le procès-verbal. Dans le cas contraire, la société contrôlée aura donc tout intérêt à solliciter chaque élément contenu dans le dossier de l’administration (PV, feuille de calcul, formules de calcul …). Faute de recevoir les éléments sollicités, la société pourra faire valoir l’existence d’un vice de procédure entachant la sanction d’illégalité^[11].

Durant cette procédure contradictoire, la société aura également tout intérêt à formuler une réponse aussi exhaustive que possible, en fournissant, si tant est que cela soit possible, des explications sur chacune des factures litigieuses. La société pourra par exemple indiquer que certains retards correspondent à des avoirs ou fournir des preuves que les retards sont liés à une prestation contestable, ou à tout autre cause qui l’exonère de sa responsabilité. La société pourra également soutenir que les règlements ne relèvent pas des dispositions de l’article L. 441-10 du code de commerce ou de toute autre disposition opposée par l’administration^[12]. Les explications doivent évidemment être accompagnées des preuves nécessaires. De même, si cela n’a pas été fait durant le contrôle, la société pourra critiquer la méthode employée par l’administration et, notamment, l’échantillon retenu. Enfin, si les retards sont non contestables, la société pourra utilement informer l’administration du paiement à ses cocontractants, des pénalités de retard dues en vertu du code de commerce. D’ailleurs, dès le début des opérations de contrôle la société a tout intérêt à effectuer ces diligences.

En revanche, la société ne pourra exciper de l’absence de facturation de la part de son cocontractant, l’article L. 441-9 du Code de commerce posant le principe d’une co-responsabilité du vendeur et de l’acheteur en matière d’infraction aux règles de facturation^[13], sauf à ce qu’elle apporte la preuve qu’elle aurait sollicité en vain l’établissement de ces documents.

En outre, afin de faciliter la compréhension et les échanges, la société pourra solliciter un entretien oral auprès de l’administration. Selon le Conseil d’État les dispositions de l’article L. 122-1 du CRPA également applicables, « font obligation à l’autorité administrative de faire droit, en principe, aux demandes d’audition formées par les personnes intéressées en vue de présenter des observations orales, alors même qu’elles auraient déjà présenté des observations écrites. Ce n’est que dans le cas où une telle demande revêtirait un caractère abusif qu’elle peut être écartée »^[14]. Bien entendu, l’absence de réponse à une telle demande d’entretien oral entache la sanction d’illégalité^[15]. De même, l’absence flagrante de prise en compte des éléments envoyés dans la réponse de la société, entache également la sanction d’illégalité^[16].

Aux termes de la procédure contradictoire, l’administration notifie sa sanction à la société.

1. Le prononcé de l’amende

D’abord, notons que l’amende administrative n’est qu’un type de sanctions parmi d’autres à la disposition de l’administration. En effet, selon l’article L. 470-1 du code de commerce, la DREETS peut également, selon la méthode de la « répression graduée », prononcer un avertissement ou une injonction de cesser les agissements illicites.

Dans les cas plus sévères, l’article L. 470-2 du code de commerce dispose que passé le délai de 60 jours imparti à la société pour présenter ses observations, « l’autorité administrative peut, par décision motivée, prononcer l’amende ».

Comme l’indique le code, qui ne fait que reprendre la prescription de l’article du L. 211-2 du CRPA, la décision doit être motivée. Selon l’article, L. 211-5 du même code, cette motivation « doit être écrite et comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision ». Les juridictions administratives considèrent que la motivation doit permettre à l’administré de comprendre les raisons de la sanction et au juge, d’en contrôler les motifs, ce qui est le cas dés lors que la sanction mentionne par exemple le nombre de retards, le délai moyen de retard, le montant concerné, et l’ampleur de la rétention de trésorerie.

Le montant de l’amende est fixé à l’article L. 441-16 du même code qui prévoit que :

« Est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et deux millions d’euros pour une personne morale, le fait de : a) Ne pas respecter les délais de paiement prévus au I de l’article L. 441-10, au II de l’article L. 441-11, à l’article L. 441-12 et à l’article L. 441-13 ; (…) Le maximum de l’amende encourue est porté à 150 000 € pour une personne physique et quatre millions d’euros pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive ».

Pour ce qui est du montant de l’amende en lui-même, celui-ci a longtemps été déterminé de façon assez floue, laissant ainsi les juridictions administratives libres d’apprécier le critère de la proportionnalité comme elles l’entendaient. Toutefois, les récentes lignes directrices ont apporté les précisions attendues par les professionnels. Le Ministère énonce que : « Le critère principal de détermination de l’amende est le montant de la rétention de trésorerie générée par les manquements. Ce montant se calcule en additionnant les gains en besoin de fonds de roulement (« BFR ») générés par les retards de paiement des factures concernées », selon la méthode suivante :

Gain en BFR =

Le résultat de ce calcul est ensuite ajusté en tenant notamment compte des paramètres suivants :

• La taille de l’entreprise, en fonction de l’importance de son chiffre d’affaires ;
• Les circonstances et la gravité des manquements^[17] ;
• Des éventuelles difficultés financières de la société^[18].

L’amende n’excède pas le maximum légal de 2 millions d’euros visé aux articles L. 441-16 du code de commerce. Toutefois, en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive, à savoir lorsque toutes les voies de recours ordinaires ont été épuisées, ce maximum légal est de 4 millions d’euros.

Suivant la logique du « name and shame », la DGCCRF peut, en vertu du V de l’article L. 470-2 du code de commerce, publier la sanction sur son site internet mais également la faire publier sur d’autres supports (journaux …) aux frais du contrevenant. Toutefois, là encore, L’autorité administrative aura du préalablement informé la personne sanctionnée du principe, des modalités et de la durée de la publication^[19]. Cette sanction se trouve elle aussi « nécessairement soumise, et alors même que la loi ne le prévoirait pas expressément, au respect du principe de proportionnalité »^[20].

Ensuite, soulignons que la loi a prévu une prescription : le III de l’article L. 470-2 du code du commerce prévoit que « L’action de l’administration pour la sanction des manquements mentionnés au I se prescrit par trois années révolues à compter du jour où le manquement a été commis si, dans ce délai, il n’a été fait aucun acte tendant à la recherche, à la constatation ou à la sanction de ce manquement ». En pratique, dans ses « lignes directrices » en la matière, le Ministère énonce que « Les contrôles des délais de paiement portent, sauf exceptions, sur une période d’un an correspondant au dernier exercice comptable clos ». En tout état de cause, la société objet d’une telle procédure veillera utilement à l’application de cette prescription.

L’existence d’un « bouclier pénal » au VI de l’article L. 470-2 du code de commerce n’est plus que théorique dés lors que la violation des délais de paiement a été dépénalisée.

1. Les recours

Classiquement, une fois la décision notifiée, la société dispose de la possibilité de former un recours administratif dans les conditions prévues aux articles L. 410-1 à L. 411-7 du code des relations entre le public et l’administration.

Plus utilement, la société pourra déposer un recours devant le Tribunal administratif territorialement compétent. Le juge administratif se prononce sur les recours contre les sanctions administratives en tant que juge de plein contentieux^[21]. Cela lui donne l’occasion de contrôler la proportionnalité de la sanction et éventuellement de la sanctionner en remplaçant sa propre appréciation à celle de l’administration^[22].

En revanche, il est vain d’opposer des difficultés d’organisation interne, dès lors qu’il appartient aux entreprises de « prendre des mesures d’organisation interne » leur permettant de « régler ses fournisseurs dans le respect des délais de paiement fixés par l’article L. 441-6 du code de commerce »^[23]. De même, la Cour administrative d’appel de Paris considère que l’administration n’a pas à caractériser un quelconque élément intentionnel de la part de la société^[24].

Le principe du privilège du préalable en droit public implique que la décision est exécutoire dès sa notification. Théoriquement la société devra donc payer l’amende dés la notification du titre exécutoire correspondant.

Toutefois, ce titre de perception pourra lui aussi être contesté par une réclamation préalable et un recours contentieux. Les moyens de compétence et de forme^[25] classique pourront être invoqués à son encontre^[26]. La société devra également invoquer l’illégalité des titres par voie d’exception de l’illégalité de la sanction^[27]. Plus intéressant, l’article L. 740-2 du code de commerce dispose que « L’amende est recouvrée comme en matière de créances étrangères à l’impôt et au domaine ». Or, sur la base des dispositions de l’article 117 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, il est jugé que « les recours administratifs ou contentieux formés à l’encontre des titres de perception destinés à assurer le recouvrement des créances de l’Etat étrangères à l’impôt et au domaine (…) ont un effet suspensif »^[28]. Ainsi, la simple contestation suffit à suspendre le recouvrement de la créance.

Enfin, dans les cas les plus désespérés, les entreprises disposent toujours de la possibilité de solliciter un étalement du paiement de l’amende, auprès de la Direction des créances spéciales du Trésor, qui assure le recouvrement des sanctions prononcées pour manquements aux délais de paiement légaux.

1. C. com. art. L. 441-14. ↑

2. Entre 8 heures et 20 heures, ils peuvent pénétrer dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles et dans les lieux d’exécution d’une prestation de services. Lorsque ces lieux sont également à usage d’habitation, les contrôles ne peuvent être effectués qu’avec l’autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés ces lieux, si l’occupant s’y oppose. En dehors de ces horaires, ils peuvent également pénétrer dans ces mêmes lieux mais uniquement lorsque ceux-ci sont ouverts au public ou lorsqu’à l’intérieur de ceux-ci sont en cours des activités de production, de fabrication, de transformation, de conditionnement, de transport ou de commercialisation. ↑

3. Les agents peuvent exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, et, le cas échéant, de leurs moyens de déchiffrement, susceptibles d’être détenus ou d’être accessibles ou disponibles, entre quelques mains qu’ils se trouvent, propres à faciliter l’accomplissement de leur mission. Ils peuvent exiger la mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle. Pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique, ils ont accès aux logiciels et aux données stockées ainsi qu’à la restitution en clair des informations propres à faciliter l’accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle. ↑

4. A cet égard, les lignes directrices du Ministère excluent du contrôle les factures intragroupes. ↑

5. L’absence de représentativité de l’échantillon pourra valablement être contesté devant le Tribunal (CAA de Bordeaux, 17 décembre 2021, n° 19BX03016 ; v. dans le même sens pour un problème d’échantillonnage : TA de Poitiers, 5 novembre 2019, n° 1801100). ↑

6. C. com. art. L. 470-2. ↑

7. Signalons que la preuve du contraire est extrêmement compliquée à rapporter devant le juge administratif. A titre d’exemple, une société pensait pouvoir rapporter cette preuve en produisant un constat d’huissier. La Cour relève toutefois que ce constat « se borne à relever que, parmi une sélection de quarante factures reçues par courrier le 27 mars 2015, le délai entre la date d’émission de la facture et la date de sa réception varie entre 7 et 64 jours » (CAA de Lyon, 9 juillet 2020, n° 18LY01368). ↑

8. La législation commerciale relative aux délais de paiement est d’ailleurs une transposition assez directe de la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. Toutefois, le doute reste permis à cet égard dés lors que cette directive ne mentionne à aucun moment l’obligation, pour les États membres, de prévoir des sanctions. ↑

9. Étude d’impact sur le projet de loi pour un État au service d’une société de confiance, 27 novembre 2017, p. 20 et 25 ; Rapport de la Commission spéciale de l’Assemblée nationale, 18 janvier 2018, p. 88. ↑

10. CE, EURL DLM Sécurité, 29 juin 2016, N° 398398, B ; CAA de Paris, 25 février 2022, n° 20PA03721. ↑

11. Ex : CAA de Paris, 15 février 2018, n° 16PA02957. ↑

12. Par exemple, le Tribunal administratif de Lyon a jugé que : « Il ressort des termes mêmes de l’article L. 443-1 du code de commerce que ces dispositions visent à sanctionner le dépassement des délais de paiement qu’elles fixent, nécessairement imputable au débiteur de l’obligation de payer. Elles n’ont ni pour objet ni pour effet de sanctionner l’octroi, par le créancier et par le biais de contrats de franchise de nature privée, dont il n’appartient au demeurant pas au juge administratif de connaître, de délais de paiement supérieurs aux délais légaux. Dès lors, en prononçant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 443-1 2° du code de commerce, une sanction à l’encontre de la société Distribution Casino France pour avoir fait bénéficier à certains de ses débiteurs franchisés de délais de paiement excédant ceux fixés par les mêmes dispositions, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi d’Auvergne-Rhône-Alpes a fait une inexacte application des dispositions précitées du code de commerce » (TA de Lyon, 27 décembre 2018, n° 1708355). ↑

13. Ex : CAA de Lyon, 9 juillet 2020, n° 18LY01368. ↑

14. CE, 29 juillet 2020, n° 432267. ↑

15. Ex : CAA de Nantes, 5 octobre 2016, n° 14NT02723 ; CAA de Marseille, 10 juillet 2021, n° 19MA01640. ↑

16. Ex récent : CAA de Marseille, 17 juillet 2020, n° 18MA02853. ↑

17. Le fait que la société s’acquitte ou non de l’indemnité forfaitaire due de plein droit par le professionnel en situation de retard de paiement (TA de Lyon, 1^er mars 2018, n° 1604528), le nombre de fournisseurs impactés par les délais, et plus généralement, « l’atteinte portée à l’ordre public économique par les manquements relevés » (CAA de Lyon, 9 juillet 2020, n° 18LY01368), l’importance relative du retard par rapport au délai maximum prévu par la réglementation (TA de Cergy-Pontoise, 30 juin 2020, n° 1801318). ↑

18. Dans un jugement, le Tribunal administratif de Poitiers a décidé de prendre en compte « les charges et ressources de la société » (TA de Poitiers, 5 novembre 2019, n° 1801100). Cependant, à cet égard, la Cour administrative d’appel de Paris semble avoir assez drastiquement fermé la porte à la mobilisation de ce critère. La cour estime que pour qu’une société puisse utilement invoquer ces difficultés celles-ci doivent être « de nature à compromettre la pérennité de son activité » (CAA de Paris, 7 juillet 2020, n° 18PA03828). ↑

19. TA de Cergy-Pontoise, 30 juin 2020, n° 1801318 ; CAA de Nancy, 6 juillet 2021, n° 19NC00777 ↑

20. Ibid. ↑

21. TA de Poitiers, 5 novembre 2019, n° 1801100. ↑

22. Par exemple, la Cour de Marseille énonce que : « la trésorerie de la société Filclair a été négative à compter de l’exercice 2011, avec une tendance à l’aggravation jusqu’en 2016 du fait de pertes accumulées par la société Filclair qui a néanmoins maintenu son effectif de cinquante salariés. L’allongement des délais de paiement est donc, au moins pour partie, la conséquence des difficultés de trésorerie de l’entreprise. Dès lors, la société Filclair est fondée à soutenir qu’en arrêtant à 17 000 euros le montant de l’amende prononcée à son encontre, la DIRECCTE PACA a prononcé une amende d’un montant manifestement disproportionné » (CAA de Marseille, 11 octobre 2021, n° 19MA05488 ; dans le même sens, sur la disproportion de la sanction : CAA de Marseille, 14 juin 2021, n° 20MA00199 ; CAA de Paris, 7 juillet 2020, n° 19PA00009). ↑

23. CAA de Paris, 14 octobre 2021, n° 20PA01924. ↑

24. Ibid. ↑

25. Ainsi, en cas de contestation de la forme et en particulier de l’absence de la signature de l’auteur du titre, l’administration est dans l’obligation de justifier que l’état revêtu de la formule exécutoire comporte la signature de son auteur. Un titre de perception comportant les nom, prénom et qualité d’une personne distincte de celle qui a effectivement signé le bordereau des titres de perception encourt l’annulation (CAA de Nantes, 3 juin 2022, n° 21NT02575). ↑

26. L’article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique impose que tout titre indique « les bases de la liquidation ». ↑

27. Ex récent : CAA de Lyon, 9 juillet 2020, n° 18LY02830. ↑

28. CAA de Paris, 12 novembre 2020, n° 19PA03745. ↑

Marchés publics : la Cour des comptes européenne sévère à l’égard de la Commission

Dans un récent rapport spécial 28/2003 relatif aux marchés publics passés au sein de la zone européenne, la Cour des Comptes européenne ne mache pas ses mots sur la politique menée par la Commission européenne, et notamment sur les directives de 2014, dont est directement issu notre code de la commande publique français. Explications.

Un cadre juridique européen

Rarement un rapport de cette institution assez méconnue n’aura autant fait parler de lui. C’est pourtant le cas du document publié ce 4 décembre 2023 par la Cour des comptes européenne (équivalent de notre Cour des comptes au niveau de l’Union européenne). Le jugement est tel, qu’immédiatement après la publication du rapport, la Commission européenne a souhaité répondre publiquement par un communiqué de presse.

Le rapport avait pour but, selon la CCE, d’évaluer l’utilisation des deniers affectés au marchés publics et surtout le niveau de concurrence de ces marchés, celui-ci devant bien entendu être le plus important possible. En effet, la Cour note que chaque année, quelque 2 000 milliards d’euros, soit 14 % du produit intérieur brut de l’UE, font l’objet de marchés publics. Etant donné l’importance des marchés publics, l’Union européenne devait, d’un point de vue démocratique, se doter dotée d’un cadre juridique adéquat. Celui-ci comprend trois directives, dont deux ont fait l’objet d’une réforme en 2014, la troisième, nouvelle, étant ajoutée cette année-là.

Avec cette refonte, l’Union entendait assouplir les marchés publics, grâce à des procédures simplifiées, améliorer l’accès des PME à la commande publique et faciliter une utilisation plus stratégique des marchés publics pour en tirer de meilleurs résultats. La réforme de 2014 visait également à renforcer les exigences en matière de transparence et à durcir les dispositions relatives à l’intégrité afin de lutter contre la corruption et la fraude.

Ces directives européennes ont été transposées directement dans le code de la commande publique français entré en vigueur le 1^er avril 2019.

Un jugement sévère de la Cour

Le résultat de l’analyse de la Cour est sans appel. Pour résumer elle note que « le niveau de concurrence dans les marchés publics pour la fourniture de travaux, de biens et de services au sein du marché unique de l’UE a diminué au cours de la dernière décennie » et ce, en dépit des mesures de simplification et d’ouverture aux PME introduites par les directives de 2014.

Pour arriver à cette conclusion, les magistrats financiers constatent, après analyse des statistiques, une « augmentation globale significative des marchés à soumissionnaire unique », un « niveau élevé d’attribution directe de marchés dans la plupart des États membres », ainsi qu’un « faible nombre de marchés publics transfrontaliers directs entre les États membres ».

Ainsi, pour la Cour, l’entrée en vigueur des directives réformées n’a clairement pas eu d’effet démontrable. Pire, la juridiction financière note que les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs estiment souvent que les procédures de marché public continuent de générer une charge administrative importante. A cet égard, la réforme de 2014 est restée largement inefficace en termes de réduction des formalités administratives, les procédures s’étant allongées de près de 50 % au cours de la dernière décennie.

De plus, et peut-être plus inquiétant pour nos PME, la Cour s’étonne qu’il n’y ait pas eu de « hausse sensible de la part des petites et moyennes entreprises participant aux marchés publics », ce qui était pourtant un objectif clairement affiché des directives de 2014. De même, les aspects stratégiques (liés à l’environnement, aux conditions sociales et à l’innovation, par exemple) sont visiblement rarement pris en compte dans les appels d’offres publics puisqu’on constate que globalement, les soumissionnaires les plus bas continuent remporter la majorité des contrats.

Enfin, la Cour estime la transparence, qui constitue un rempart essentiel contre le risque de fraude et de corruption, « fait les frais de taux de publication qui stagnent à des niveaux faibles » (d’où un nombre d’entreprises soumettant des offres ayant presque diminué de moitié depuis 2011).

Les suites du rapport

Après cette analyse sévère, la Cour des comptes invite la Commission à :

• Clarifier et hiérarchiser les objectifs en matière de marchés publics ;
• Combler les failles dans les données collectées sur les marchés publics ;
• Améliorer ses outils de suivi afin de permettre une meilleure analyse ;
• Etudier plus en détail les causes profondes de la faible concurrence et proposer des mesures qui visent à lever les principaux obstacles à la concurrence dans les marchés publics.

Dans une réponse publiée par voie de communiqué de presse le 5 décembre dernier, la Commission européenne reconnait globalement les lacunes pointées du doigt par la Cour des comptes et s’engage notamment sur les quatre recommandations avec des actions très précises à dérouler d’ici 2025.

Marchés publics : la Cour des comptes européenne sévère à l’égard de la Commission

Dans un récent rapport spécial 28/2003 relatif aux marchés publics passés au sein de la zone européenne, la Cour des Comptes européenne ne mache pas ses mots sur la politique menée par la Commission européenne, et notamment sur les directives de 2014, dont est directement issu notre code de la commande publique français. Explications.

Un cadre juridique européen

Rarement un rapport de cette institution assez méconnue n’aura autant fait parler de lui. C’est pourtant le cas du document publié ce 4 décembre 2023 par la Cour des comptes européenne (équivalent de notre Cour des comptes au niveau de l’Union européenne). Le jugement est tel, qu’immédiatement après la publication du rapport, la Commission européenne a souhaité répondre publiquement par un communiqué de presse.

Le rapport avait pour but, selon la CCE, d’évaluer l’utilisation des deniers affectés au marchés publics et surtout le niveau de concurrence de ces marchés, celui-ci devant bien entendu être le plus important possible. En effet, la Cour note que chaque année, quelque 2 000 milliards d’euros, soit 14 % du produit intérieur brut de l’UE, font l’objet de marchés publics. Etant donné l’importance des marchés publics, l’Union européenne devait, d’un point de vue démocratique, se doter dotée d’un cadre juridique adéquat. Celui-ci comprend trois directives, dont deux ont fait l’objet d’une réforme en 2014, la troisième, nouvelle, étant ajoutée cette année-là.

Avec cette refonte, l’Union entendait assouplir les marchés publics, grâce à des procédures simplifiées, améliorer l’accès des PME à la commande publique et faciliter une utilisation plus stratégique des marchés publics pour en tirer de meilleurs résultats. La réforme de 2014 visait également à renforcer les exigences en matière de transparence et à durcir les dispositions relatives à l’intégrité afin de lutter contre la corruption et la fraude.

Ces directives européennes ont été transposées directement dans le code de la commande publique français entré en vigueur le 1^er avril 2019.

Un jugement sévère de la Cour

Le résultat de l’analyse de la Cour est sans appel. Pour résumer elle note que « le niveau de concurrence dans les marchés publics pour la fourniture de travaux, de biens et de services au sein du marché unique de l’UE a diminué au cours de la dernière décennie » et ce, en dépit des mesures de simplification et d’ouverture aux PME introduites par les directives de 2014.

Pour arriver à cette conclusion, les magistrats financiers constatent, après analyse des statistiques, une « augmentation globale significative des marchés à soumissionnaire unique », un « niveau élevé d’attribution directe de marchés dans la plupart des États membres », ainsi qu’un « faible nombre de marchés publics transfrontaliers directs entre les États membres ».

Ainsi, pour la Cour, l’entrée en vigueur des directives réformées n’a clairement pas eu d’effet démontrable. Pire, la juridiction financière note que les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs estiment souvent que les procédures de marché public continuent de générer une charge administrative importante. A cet égard, la réforme de 2014 est restée largement inefficace en termes de réduction des formalités administratives, les procédures s’étant allongées de près de 50 % au cours de la dernière décennie.

De plus, et peut-être plus inquiétant pour nos PME, la Cour s’étonne qu’il n’y ait pas eu de « hausse sensible de la part des petites et moyennes entreprises participant aux marchés publics », ce qui était pourtant un objectif clairement affiché des directives de 2014. De même, les aspects stratégiques (liés à l’environnement, aux conditions sociales et à l’innovation, par exemple) sont visiblement rarement pris en compte dans les appels d’offres publics puisqu’on constate que globalement, les soumissionnaires les plus bas continuent remporter la majorité des contrats.

Enfin, la Cour estime la transparence, qui constitue un rempart essentiel contre le risque de fraude et de corruption, « fait les frais de taux de publication qui stagnent à des niveaux faibles » (d’où un nombre d’entreprises soumettant des offres ayant presque diminué de moitié depuis 2011).

Les suites du rapport

Après cette analyse sévère, la Cour des comptes invite la Commission à :

• Clarifier et hiérarchiser les objectifs en matière de marchés publics ;
• Combler les failles dans les données collectées sur les marchés publics ;
• Améliorer ses outils de suivi afin de permettre une meilleure analyse ;
• Etudier plus en détail les causes profondes de la faible concurrence et proposer des mesures qui visent à lever les principaux obstacles à la concurrence dans les marchés publics.

Dans une réponse publiée par voie de communiqué de presse le 5 décembre dernier, la Commission européenne reconnait globalement les lacunes pointées du doigt par la Cour des comptes et s’engage notamment sur les quatre recommandations avec des actions très précises à dérouler d’ici 2025.